一、案情
原 告：阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司
原 告：上海振興鋁型材廠
被 告：上海宏大鋁業(yè)裝飾有限公司
原告上海振興鋁型材廠和被告上海宏大鋁業(yè)裝飾有限公司同為生產(chǎn)彩色噴涂鋁合金產(chǎn)品的企業(yè)。在噴涂原料上，原告上海振興鋁型材廠采用原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司提供的粉末涂料，被告使用的是進(jìn)口的氟碳涂料。
被告上海宏大鋁業(yè)裝飾有限公司自一九九六年三月開發(fā)和生產(chǎn)氟碳漆彩色鋁合金產(chǎn)品后即在本市《新民晚報(bào)》上連續(xù)刊登宣傳自己彩鋁產(chǎn)品的系列廣告。在一九九六年六月十二日的系列廣告之九中，被告在廣告的顯著部位，用醒目的字體作如下標(biāo)題：鋁合金氟碳漆表面噴涂與粉末噴涂，雖然同是彩鋁，但在大氣曝曬中粉末噴涂彩鋁表面一般三年后即會(huì)褪色，宏大氟碳漆彩鋁能保持三十年艷麗依舊。在標(biāo)題下進(jìn)一步說明：粉末噴涂彩鋁由于原料不同，耐腐蝕能力較差，在大氣曝曬中表面彩色只能保持三年左右。而氟碳漆彩鋁，采用美國(guó)技術(shù)和原料，表面色彩能保持三十年不褪色。
被告上述廣告刊登之后，與原告上海振興鋁型材廠訂有彩鋁供貨合同的上海商城實(shí)業(yè)公司等單位以廣告中所宣傳的粉末噴涂彩鋁存在質(zhì)量問題為由向原告提出退貨或終止了原合同的履行，造成原告上海振興鋁型材廠重大的經(jīng)濟(jì)損失，并使其原料供應(yīng)者原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司的利潤(rùn)相應(yīng)減少。
為此,原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司、上海振興鋁型材廠以被告違反法律規(guī)定，刊登明顯貶低同行業(yè)商品的質(zhì)量及聲譽(yù)的廣告來(lái)推銷自己的商品，起訴我院請(qǐng)求判令被告向兩原告賠禮道歉，消除侵權(quán)廣告產(chǎn)生的社會(huì)不良影響，并賠償兩原告經(jīng)濟(jì)損失一百五十萬(wàn)元。
二、審判
審理期間，我院委托上海市質(zhì)量檢驗(yàn)協(xié)會(huì)對(duì)被告在廣告中所稱彩色鋁合金表面褪色問題進(jìn)行技術(shù)鑒定，鑒定結(jié)論為：影響粉末彩鋁變色的因素很多，從涂料采用的樹脂性能來(lái)講，氟碳樹脂的耐候性比純聚酯樹脂的耐候性好，但樹脂性能不是影響產(chǎn)品變色的唯一因素,如果選用耐候性好的樹脂、顏料，一般使用三年后變色不顯著。有關(guān)大氣曝曬三十年的氟碳涂料數(shù)據(jù)，到目前為止未見有關(guān)資料報(bào)導(dǎo).根據(jù)原告提供的二塊色板所用的阿克蘇諾貝爾－紅獅粉末涂料色號(hào)因與一九九四年六月竣工的上海市府大廈項(xiàng)目工程安裝的彩色鋁門窗框所用的粉末涂料為同一色號(hào),經(jīng)市質(zhì)檢協(xié)會(huì)現(xiàn)場(chǎng)察看分析,市府大廈有關(guān)的室內(nèi)外窗框表面變色不顯著。
被告在法庭審理中辯稱，廣告中主要是介紹自己公司產(chǎn)品的特點(diǎn)，雖涉及同類產(chǎn)品不同的質(zhì)量特性，但沒有指明具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，故不存在具體的侵權(quán)主體，且廣告本身不含貶低內(nèi)容，因此，兩原告的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
我院審理后認(rèn)為，我國(guó)法律明確規(guī)定，廣告不得進(jìn)行虛假宣傳或貶低其它生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品和服務(wù)。原告上海振興鋁型材廠和被告上海宏大鋁業(yè)裝飾有限公司生產(chǎn)同類產(chǎn)品，但被告卻在本市《新民晚報(bào)》上刊登對(duì)比廣告，對(duì)同類產(chǎn)品因使用不同的原料而產(chǎn)生的質(zhì)量差異進(jìn)行缺乏科學(xué)依據(jù)的虛假宣傳，該廣告雖然未指明具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，但指明了對(duì)比的具體產(chǎn)品，明顯貶低兩原告生產(chǎn)的產(chǎn)品的質(zhì)量，其內(nèi)容足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，實(shí)際上損害了兩原告的產(chǎn)品聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)，故被告的行為已構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任；對(duì)兩原告由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，被告亦應(yīng)酌情予以賠償。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第一百三十四條第一款第一、七、九、十項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款、第二十條之規(guī)定，判決被告停止對(duì)原告商品聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)的侵害,在上海《新民晚報(bào)》上刊登聲明向兩原告賠禮道歉，消除因虛假?gòu)V告而造成的不良影響，并賠償原告上海振興鋁型材廠經(jīng)濟(jì)損失人民幣二十六萬(wàn)元，賠償原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣三萬(wàn)元。
判決后，被告上海宏大鋁業(yè)裝飾有限公司提出上訴。
上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，遂判決駁回上訴，維持原判。
三、評(píng)析
本案主要涉及到以下幾個(gè)問題:
一、原告的訴訟主體資格問題
有的意見認(rèn)為，被告的廣告內(nèi)容沒有明確針對(duì)具體的生產(chǎn)廠家，即使內(nèi)容違法，也只是泛主體的侵害，并沒有直接構(gòu)成對(duì)原告的侵權(quán)，因此，原告不符合訴訟主體資格，即非特定被侵權(quán)人不能起訴的觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為,在一般情況下，經(jīng)營(yíng)者利用廣告貶低與其競(jìng)爭(zhēng)的同類產(chǎn)品是不會(huì)指明被貶低產(chǎn)品的具體生產(chǎn)廠家的，所以，廣告不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中原告的確定不能僅僅依據(jù)廣告中是否“指名道姓”，而要看該廣告是否貶低了同類產(chǎn)品、該產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家是否確因該廣告遭受了經(jīng)濟(jì)上或商譽(yù)上的損失，即是否產(chǎn)生了一定的侵害后果。如果符合上述條件，被侵害者就自然具有訴訟主體資格。本案被告的廣告貶低了在市場(chǎng)上與其競(jìng)爭(zhēng)的粉末噴涂彩鋁及其噴涂原料的產(chǎn)品質(zhì)量，并因此導(dǎo)致了生產(chǎn)該產(chǎn)品的兩原告經(jīng)濟(jì)上和商譽(yù)上的損失，故兩原告訴訟主體資格成立,可依法向法院提起訴訟。
二、發(fā)布比較廣告是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
本案被告是采用比較的形式進(jìn)行廣告宣傳。對(duì)此，有的意見認(rèn)為，比較廣告只要不出現(xiàn)被比較的具體的產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)者，就應(yīng)允許發(fā)布。
雖然我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》對(duì)是否允許發(fā)布比較廣告未作明確的規(guī)定，但《國(guó)家工商行政管理局廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第三十一、三十二條規(guī)定：比較廣告應(yīng)符合公平、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原則；廣告中的比較性內(nèi)容，不得涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)，或采用其它直接的比較方式。對(duì)一般性同類產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行間接比較的廣告，必須有科學(xué)的依據(jù)和證明。由此可見，問題的關(guān)鍵并不在于比較廣告能否發(fā)布，而在于廣告不能進(jìn)行直接比較和比較內(nèi)容要真實(shí)可信。本案中，原、被告生產(chǎn)的是同類產(chǎn)品，而被告在廣告中卻以兩者所用的噴涂原料不同會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量的差異等進(jìn)行明顯夸大的比較，使兩者的質(zhì)量給人有明顯差別之感。對(duì)于這種“差別”，被告不能提供相應(yīng)的科學(xué)依據(jù)，而權(quán)威部門的鑒定結(jié)論卻表明被告的廣告是缺乏科學(xué)依據(jù)的虛假宣傳，因此，其發(fā)布該廣告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
三、被告承擔(dān)民事責(zé)任的法律依據(jù)
由于被告的廣告只是貶低與其競(jìng)爭(zhēng)的同類產(chǎn)品，而未點(diǎn)明生產(chǎn)該產(chǎn)品的具體廠家，因此，被告是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任呢？有的意見認(rèn)為，正是因?yàn)楸桓鏇]有“指名道姓”地直接貶低原告，所以其缺乏承擔(dān)民事責(zé)任的法律依據(jù)。但筆著認(rèn)為,應(yīng)從民法理論關(guān)于承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)具備的基本條件上進(jìn)行分析,即從行為是否違法、行為人是否有過錯(cuò)、損害事實(shí)是否存在、違法行為與損害事實(shí)之間是否存在因果關(guān)系這四個(gè)方面的構(gòu)成要件進(jìn)行分析：
被告廣告中的對(duì)比內(nèi)容是缺乏科學(xué)依據(jù)的虛假宣傳，故其發(fā)布該廣告的行為已具有違法性。
被告對(duì)外發(fā)布廣告，就應(yīng)負(fù)有保證其內(nèi)容不能違反法律禁止性規(guī)定的義務(wù)，但被告在應(yīng)當(dāng)知道自己刊登的廣告內(nèi)容虛假，并可能給同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成損害時(shí)，仍然進(jìn)行宣傳，顯然具有主觀上的過錯(cuò)。
原告在庭審中對(duì)因被告廣告而造成產(chǎn)品被客戶退回和大量積壓等損失的舉證，以及法院對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行的核實(shí)，充分說明原告的損害事實(shí)確實(shí)存在。
上海商城實(shí)業(yè)公司等數(shù)家單位原與原告簽訂的購(gòu)貨合同因被告廣告的不實(shí)宣傳而終止履行及這些單位要求向原告退貨的事實(shí)說明原告的損害事實(shí)與被告的虛假?gòu)V告之間存在因果關(guān)系。
綜上,被告發(fā)布虛假?gòu)V告及其造成的后果已具備了侵權(quán)行為的四項(xiàng)構(gòu)成要件，并且存在具體的被侵害客體，因此，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
四、損害賠償額的認(rèn)定問題
原告請(qǐng)求賠償?shù)闹饕罁?jù)是原來(lái)已與其訂有購(gòu)貨合同的幾家單位因受被告廣告影響而終止履行合同等造成的經(jīng)濟(jì)損失。由于這種損失主要是原告可得利益上的損失，而非直接經(jīng)濟(jì)損失，故不能完全照此認(rèn)定賠償額。同時(shí)還應(yīng)看到，廣告不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主要是使被侵害方的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)受到損害，因此認(rèn)定賠償數(shù)額也應(yīng)側(cè)重于這方面的損失，但由于這種商譽(yù)損失有些可通過經(jīng)濟(jì)上的損失表現(xiàn)出來(lái)，有些卻不能完全反映或一時(shí)反映不出，因此在審判中就難以準(zhǔn)確認(rèn)定。本案被告的賠償金額主要是根據(jù)上海市高級(jí)人民法院制定的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》中關(guān)于“在難以完全準(zhǔn)確確認(rèn)權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的侵權(quán)獲利的情況下，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的侵權(quán)行為人一般應(yīng)賠償被侵權(quán)人人民幣一萬(wàn)元至三十萬(wàn)元”的規(guī)定，參照被告侵權(quán)造成的社會(huì)影響、原告可得利益的損失等因素予以認(rèn)定。
