一、案情
原 告：阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司
原 告：上海振興鋁型材廠
被 告：上海宏大鋁業裝飾有限公司
原告上海振興鋁型材廠和被告上海宏大鋁業裝飾有限公司同為生產彩色噴涂鋁合金產品的企業。在噴涂原料上，原告上海振興鋁型材廠采用原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司提供的粉末涂料，被告使用的是進口的氟碳涂料。
被告上海宏大鋁業裝飾有限公司自一九九六年三月開發和生產氟碳漆彩色鋁合金產品后即在本市《新民晚報》上連續刊登宣傳自己彩鋁產品的系列廣告。在一九九六年六月十二日的系列廣告之九中，被告在廣告的顯著部位，用醒目的字體作如下標題：鋁合金氟碳漆表面噴涂與粉末噴涂，雖然同是彩鋁，但在大氣曝曬中粉末噴涂彩鋁表面一般三年后即會褪色，宏大氟碳漆彩鋁能保持三十年艷麗依舊。在標題下進一步說明：粉末噴涂彩鋁由于原料不同，耐腐蝕能力較差，在大氣曝曬中表面彩色只能保持三年左右。而氟碳漆彩鋁，采用美國技術和原料，表面色彩能保持三十年不褪色。
被告上述廣告刊登之后，與原告上海振興鋁型材廠訂有彩鋁供貨合同的上海商城實業公司等單位以廣告中所宣傳的粉末噴涂彩鋁存在質量問題為由向原告提出退貨或終止了原合同的履行，造成原告上海振興鋁型材廠重大的經濟損失，并使其原料供應者原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司的利潤相應減少。
為此,原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司、上海振興鋁型材廠以被告違反法律規定，刊登明顯貶低同行業商品的質量及聲譽的廣告來推銷自己的商品，起訴我院請求判令被告向兩原告賠禮道歉，消除侵權廣告產生的社會不良影響，并賠償兩原告經濟損失一百五十萬元。
二、審判
審理期間，我院委托上海市質量檢驗協會對被告在廣告中所稱彩色鋁合金表面褪色問題進行技術鑒定，鑒定結論為：影響粉末彩鋁變色的因素很多，從涂料采用的樹脂性能來講，氟碳樹脂的耐候性比純聚酯樹脂的耐候性好，但樹脂性能不是影響產品變色的唯一因素,如果選用耐候性好的樹脂、顏料，一般使用三年后變色不顯著。有關大氣曝曬三十年的氟碳涂料數據，到目前為止未見有關資料報導.根據原告提供的二塊色板所用的阿克蘇諾貝爾－紅獅粉末涂料色號因與一九九四年六月竣工的上海市府大廈項目工程安裝的彩色鋁門窗框所用的粉末涂料為同一色號,經市質檢協會現場察看分析,市府大廈有關的室內外窗框表面變色不顯著。
被告在法庭審理中辯稱，廣告中主要是介紹自己公司產品的特點，雖涉及同類產品不同的質量特性，但沒有指明具體的生產經營者，故不存在具體的侵權主體，且廣告本身不含貶低內容，因此，兩原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據。
我院審理后認為，我國法律明確規定，廣告不得進行虛假宣傳或貶低其它生產經營者的商品和服務。原告上海振興鋁型材廠和被告上海宏大鋁業裝飾有限公司生產同類產品，但被告卻在本市《新民晚報》上刊登對比廣告，對同類產品因使用不同的原料而產生的質量差異進行缺乏科學依據的虛假宣傳，該廣告雖然未指明具體的生產經營者，但指明了對比的具體產品，明顯貶低兩原告生產的產品的質量，其內容足以使消費者產生誤解，實際上損害了兩原告的產品聲譽和商業信譽，故被告的行為已構成不正當競爭，應當承擔侵權的民事責任；對兩原告由此產生的經濟損失，被告亦應酌情予以賠償。依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第一百三十四條第一款第一、七、九、十項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款、第二十條之規定，判決被告停止對原告商品聲譽和商業信譽的侵害,在上�！缎旅裢韴蟆飞峡锹暶飨騼稍尜r禮道歉，消除因虛假廣告而造成的不良影響，并賠償原告上海振興鋁型材廠經濟損失人民幣二十六萬元，賠償原告阿克蘇－紅獅粉末涂料有限公司經濟損失人民幣三萬元。
判決后，被告上海宏大鋁業裝飾有限公司提出上訴。
上海市高級人民法院經審理后認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，遂判決駁回上訴，維持原判。
三、評析
本案主要涉及到以下幾個問題:
一、原告的訴訟主體資格問題
有的意見認為，被告的廣告內容沒有明確針對具體的生產廠家，即使內容違法，也只是泛主體的侵害，并沒有直接構成對原告的侵權，因此，原告不符合訴訟主體資格，即非特定被侵權人不能起訴的觀點。
筆者認為,在一般情況下，經營者利用廣告貶低與其競爭的同類產品是不會指明被貶低產品的具體生產廠家的，所以，廣告不正當競爭案件中原告的確定不能僅僅依據廣告中是否“指名道姓”，而要看該廣告是否貶低了同類產品、該產品的生產廠家是否確因該廣告遭受了經濟上或商譽上的損失，即是否產生了一定的侵害后果。如果符合上述條件，被侵害者就自然具有訴訟主體資格。本案被告的廣告貶低了在市場上與其競爭的粉末噴涂彩鋁及其噴涂原料的產品質量，并因此導致了生產該產品的兩原告經濟上和商譽上的損失，故兩原告訴訟主體資格成立,可依法向法院提起訴訟。
二、發布比較廣告是否構成不正當競爭
本案被告是采用比較的形式進行廣告宣傳。對此，有的意見認為，比較廣告只要不出現被比較的具體的產品或經營者，就應允許發布。
雖然我國《反不正當競爭法》和《廣告法》對是否允許發布比較廣告未作明確的規定，但《國家工商行政管理局廣告審查標準》第三十一、三十二條規定：比較廣告應符合公平、正當競爭的原則；廣告中的比較性內容，不得涉及具體的產品或服務，或采用其它直接的比較方式。對一般性同類產品或服務進行間接比較的廣告，必須有科學的依據和證明。由此可見，問題的關鍵并不在于比較廣告能否發布，而在于廣告不能進行直接比較和比較內容要真實可信。本案中，原、被告生產的是同類產品，而被告在廣告中卻以兩者所用的噴涂原料不同會導致產品質量的差異等進行明顯夸大的比較，使兩者的質量給人有明顯差別之感。對于這種“差別”，被告不能提供相應的科學依據，而權威部門的鑒定結論卻表明被告的廣告是缺乏科學依據的虛假宣傳，因此，其發布該廣告的行為構成不正當競爭。
三、被告承擔民事責任的法律依據
由于被告的廣告只是貶低與其競爭的同類產品，而未點明生產該產品的具體廠家，因此，被告是否應承擔民事責任呢？有的意見認為，正是因為被告沒有“指名道姓”地直接貶低原告，所以其缺乏承擔民事責任的法律依據。但筆著認為,應從民法理論關于承擔侵權的民事責任應具備的基本條件上進行分析,即從行為是否違法、行為人是否有過錯、損害事實是否存在、違法行為與損害事實之間是否存在因果關系這四個方面的構成要件進行分析：
被告廣告中的對比內容是缺乏科學依據的虛假宣傳，故其發布該廣告的行為已具有違法性。
被告對外發布廣告，就應負有保證其內容不能違反法律禁止性規定的義務，但被告在應當知道自己刊登的廣告內容虛假，并可能給同行業競爭對手造成損害時，仍然進行宣傳，顯然具有主觀上的過錯。
原告在庭審中對因被告廣告而造成產品被客戶退回和大量積壓等損失的舉證，以及法院對這些證據進行的核實，充分說明原告的損害事實確實存在。
上海商城實業公司等數家單位原與原告簽訂的購貨合同因被告廣告的不實宣傳而終止履行及這些單位要求向原告退貨的事實說明原告的損害事實與被告的虛假廣告之間存在因果關系。
綜上,被告發布虛假廣告及其造成的后果已具備了侵權行為的四項構成要件，并且存在具體的被侵害客體，因此，理應承擔相應的民事責任。
四、損害賠償額的認定問題
原告請求賠償的主要依據是原來已與其訂有購貨合同的幾家單位因受被告廣告影響而終止履行合同等造成的經濟損失。由于這種損失主要是原告可得利益上的損失，而非直接經濟損失，故不能完全照此認定賠償額。同時還應看到，廣告不正當競爭主要是使被侵害方的商業信譽和商品聲譽受到損害，因此認定賠償數額也應側重于這方面的損失，但由于這種商譽損失有些可通過經濟上的損失表現出來，有些卻不能完全反映或一時反映不出，因此在審判中就難以準確認定。本案被告的賠償金額主要是根據上海市高級人民法院制定的《關于進一步加強知識產權審判工作若干問題的意見》中關于“在難以完全準確確認權利人的實際損失和侵權人的侵權獲利的情況下，不正當競爭的侵權行為人一般應賠償被侵權人人民幣一萬元至三十萬元”的規定，參照被告侵權造成的社會影響、原告可得利益的損失等因素予以認定。
